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法律的经济分析

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第3章

书籍名:《法律的经济分析》    作者:波斯纳


                                    我希望这些努力能使本书成为一本更完美的著作。我知道本书篇幅比以前更大,为此,我要对教学和学习提个建议;本书要在一个学期或半个学期内教完是不可能的,本书课程的教学,在法学院最好安排在第二学年的下学期,或第三学年的上学期,我建议尽量只要教第一至三部分(基本经济原则、普通法、垄断管制)加第六部分(法律过程,包括程序)。但我希望学习这一课程的学生要自学本书的其余部分,因为他(或她)会发现其他部分既有利于理解他们讨论的法律领域,又有利于对课程讲授部分理解的加深。

            我的一些朋友和同事非常热情地阅读并评述了本书的各章:道格拉斯·贝尔德、玛丽·贝克尔、沃尔特·J·布卢姆、克里斯托弗·德穆思、弗兰克·埃斯特布鲁克、罗伯特·埃利森、丹尼尔·费谢尔、沃尔特·赫勒斯坦、詹姆斯·克里尔、威廉·M·兰德斯、索尔斯·列夫莫尔、迈克尔·林赛、萨姆·佩尔兹曼、卡罗尔·罗斯、安德罗·罗森菲尔德、斯蒂文·谢弗尔、乔治·J·施蒂格勒、杰弗里·斯通、卡斯·森斯坦、罗伯特·威利斯。我还非常感谢他们:担任我研究助理的德怀特·密勒、基思·克罗和理查德·科德雷;芝加哥大学法学院法律经济学研究项目为此提供了资助;罗伯特·姆罗夫卡为第13章的图13.2和13.3提供了解释;我的夫人查伦为我的编辑工作提供了帮助。还要感谢那些经济学家,是他们对我经济思想的形成发挥了最重要作用——加里·S·贝克尔、罗纳德·H·科斯、阿伦·迪雷克托、威廉·M·兰德斯和乔治·J·施蒂格勒。

                                                                理查德·A·波斯纳

                                                                    1985年10月

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        法律的经济分析--第四版序言

        第四版序言

            这本学术教科书最早出版于1973年,现在是它的第4版。它的主题是对法律规则和制度的经济分析。与有关本主题的其他教科书(没有其他的学术著作)不同,本书的范围几乎涉及全部的法律制度并将重点置于非市场行为的法律管制——不仅包括我们熟悉的犯罪、事故和法律诉讼等例证,而且包括(经济学家们)不太熟悉的吸毒成瘾、性行为、代理母亲身份、海上救助、宗教礼仪等例证。本书的组织原则也与其他书不同,它依法律概念而非经济学概念进行排列。这种方法使我们能将法律作为一个系统来观察、把握和研究,这一系统可用经济分析的方法进行阐明、揭示并在某些方面进行改善。同样,这种方法使我们能将经济学看作是理解和改革社会习惯的工具而非是一种复杂的、令人退缩的正式数学系统。本书中的经济学解释强调了经济原则的统一性、简明性和有效性,但也涉及其艰涩性。经济学在这里的出现并不是非常正式的,本书而且假设读者此前对经济学是不了解的。

            你不可能从一本书中就能学好经济学,本书做不到,其他书也做不到。对经济学的感觉、技巧和熟悉随着对法律的感觉、技巧和熟悉而慢慢发展。本书并不重视经济学的正式和系统方面而偏向经济学的运用,从而成为对更为传统的教科书的补充而非替代。与普通的微观经济学或价格理论教科书相比较,本书包含了更多的基础理论。因为其范围不是由某些预先确定范围的经济学所决定而是由法学所决定的,所以其不仅包括价格理论中的标准主题,还包括了福利经济学、劳动经济学、财务理论、财政理论、人口统计学、家庭经济学、公共选择、产业组织等学科所讨论的问题。这种讨论的广泛性的代价是对有些领域的讨论不够深入。即使是在法律的经济分析的中心领域(研究财产权、契约和公司等课题),近年的研究进展也非常迅速,以致我在许多方面只能做肤浅的论述。脚注中和章末的参考读物无论如何都不可能是全面的,但它们能使希望进一步研究书中有关主题的读者发现寻找有关学术文献的途径。

            虽然本书保留了第3版的基本结构,但1985年10月(本书前一版出版时)以来法律的经济分析的持续快速发展使本书发生了很大的变化——主要是增加了内容。

            我要感谢简·迪威斯、蒂法尼·哈斯特和卡左西寇·萨诺等研究助理对我的帮助;感谢尤拉姆·巴兹尔、爱伦·西凯斯,尤其是戴维·D·弗里德曼,他们为本书提供了许多有益的建议;还要感谢约翰·多诺休、伊恩·爱雷斯在其对本书第3版的评论(《波斯纳第3交响曲:对难以置信的问题的思考》,载《斯坦福法律评论》,卷39,第791页,1987)中提出的批评意见,我从中得到了启示。

                                                                理查德·A·波斯纳

                                                                    1992年3月

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        法律的经济分析--中文版译者序言

        中文版译者序言

        一

            本书作者理查德·A·波斯纳(Richard  Allen  Posner,1939--)是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究,为法律经济学的研究奠定了理论基础,从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。

            理查德·A·波斯纳,1939年1月11日出生于美国纽约市。1959年毕业于耶鲁大学,获文学学士学位(A.B.);1962年毕业于哈佛大学法学院,获法学硕士学位(LL.M.)。1963年开始为纽约律师协会会员。1962~1963年,任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳法律秘书;1963~1965年,任美国联邦贸易委员会(FTC)委员助理;1965~1967年,任美国联邦司法部副部长助理;1967~1968年,任美国总统交通政策特别工作小组首席法律顾问;1969~1978年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授;1978~1981年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授;1981年至今,任美国联邦上诉法院第七巡回审判庭(芝加哥)法官、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人。此外,他还是美国科学促进协会(AAAS)和美国法律学会(ALI)会员;1971~1981年,为美国全国经济研究局(NBER)研究员。1961~1962年,任《哈佛法学评论(HarvardLaw  Review)》编辑;1972~1981年,主持芝加哥大学法学院的《法学研究期刊(Journal  of  Legal  Studies  )》编辑工作。

            波斯纳的主要著述有:《法律的经济分析》(1973年,第1版;1977年,第2版;1986年,第3版;1992年,第4版)、《反托拉斯法:一种经济透视》(1976)、《正义经济学》(1981)、《侵权法:案例及经济分析》(1982)、《公司法和证券管制经济学》(1980)、《联邦法院:危机和改革》(1985)、《法律和文学》(1989)、《法理学问题》(1990)、《过失的理论》(载《法学研究期刊》,1972)、《法律程序和司法行政的经济研究》(载《法学研究期刊》,1973)、《经济管制的理论》(载《贝尔经济与管理科学杂志》,1974)、《垄断的社会成本与管制》(载《政治经济学期刊》,1975)、《法律的经济学研究》(载《得克萨斯法律评论》,1975)、《履约不能与契约法相关学说:一种经济分析》)(载《法学研究期刊》,1977)、《功利主义、经济学和法学理论》(载《法学研究期刊》,1979)、《经济学在法学中的运用和滥用》(载《芝加哥法学评论》,1979)、《最近侵权理论中的集体正义概念》(载《法学研究期刊,1981》)等等。波斯纳的著述甚丰,几乎涉及法律经济学的每一领域。他坚定地认为,法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。

        二

            法律经济学的发端、成长、发展是近30年来世界范围内法学理论研究的一大成就,为法学研究开拓了一块新的领地。尽管它的稳固建立并不意味着没有批评意见的存在,有人将“芝加哥学派”视作“凶猛的风暴”;有人认为经济学是市场科学,所以非市场行为无疑在它的领域之外;有人怕法律经济学研究同时给经济学和法学招致臭名;也有人怀疑经济学工具对法律研究的可能性和有效性……但所有这些善意的批评或恶意的攻击都没有阻碍法律经济学循着它合理的轨迹长足发展。法律经济学家们坚信,“批评只会促进而不会阻碍任何新思想的发展。”具体的明证是:30年来,一些法律经济学研究中心的创立;一批研究项目、研习班和专门学位的开设;“法律的经济分析(Economic  Analysis  of  Law)”课程在法学院的普遍讲授;有关刊物和书籍等文献的不断增长。