第55章
）而且，这里的几率（P）是很高的（要比事故几率高得多），因为要想使某人受损害就使损害发生的可能性比损害只是另一行为——如将货物从一个地方运到另一个地方——所不希望的副产品这种情况下的高得多。所以，不仅在故意侵权中预防成本（B）低于预期事故成本（PL）——正像在过失侵权中一样，而且它明显要低得多。
以下是对法律政策的两项重要提示：
1．我们希望，并且发现法律宁愿将惩罚性损害赔偿适用于“真正”的故意侵权案，而不是适用于那些不论是否被划定为故意或非故意但却缺乏“真正”故意侵权案性质的（即不涉及纯粹强制转让的）案件。我们知道，惩罚性损害赔偿在严格责任案中会导致威慑过度。略为不明显的是，在单纯过失案中也同样如此。由于司法错误、过失中的严格责任成分（理性人规则）和注意的或然性，只在注意上花费预防成本（B）是无法避免过失的。所以，如果预期事故成本（PL）是由于对实际损失（L）增加惩罚性损害赔偿而人为地得到了提高，那么潜在加害人就会因此而在事故预防上投入高于预防成本（B）的支出，而这是无效率的。但由于在故意侵权案中预防成本（B）和预期损失（PL）之间的差距过于巨大，所以通过使损害赔偿费高于实际损失（L），阻止对社会有价值行为的危险就被最小化，其他政策也得以实施，如通过解决关于有利于原告的实际损害的全部疑问而保证损害赔偿具有有效率的威慑力；所以，这只要在其实际损害赔偿估价上加一定程度的惩罚性损害赔偿就能解决这一问题。而且，由于我们想尽可能通过市场来引导资源配置，所以我确信我并非不关注到底是从邻居处偷一辆汽车还是买一辆汽车这一问题。我们是通过使损害赔偿费大于汽车的价值而这样做的，所以就不会认为侵占可以合意地替代购置。惩罚性损害赔偿就是这样做的方法之一。另一种在故意侵权案中也很普遍的方法是，要求侵权行为人向受害人支付被侵占物对侵权行为人的价值。这是第4章中提及的损害赔偿的恢复原状手法。它在故意侵权案中的使用是试图使侵权对侵权行为人没有任何价值，从而引导人们通过市场进行资源配置。
2．没有任何理由允许连带过失在我们称作“真正”故意侵权的案件（纯粹强制性转让）中作为抗辩，因为在此加害人避免侵权的成本明显要比受害人的低——即在事实上对加害人是负成本而对受害人是正成本。受害人不可能是成本较低的避免者。换句话说，受害人的最佳注意程度永远是零。
在预防成本（B）为负数的纯粹强制性转让与预防成本（B）虽低于预期成本（PL）但却是正数的普通过失案或预防成本（B）可能在实际上大于预期成本（PL）的严格责任案之间，存在着一些中间情况。拿粗心大意这个例证来说。我在开车时决定闭上眼睛休息一下，但结果却以很高的速度撞进了步行的人群。在此，预防成本（B）是正数但却是极低的，而几率（P）和实际损失（L）却都是极高的。赞成惩罚性损害赔偿的“解决疑难问题（resolve donbts）”论点开始起作用了，正像反对允许连带过失抗辩的论点起的作用一样。所以，我们毫不惊奇地发现，在这样的案件中，法律确实允许裁定给予惩罚性损害
赔偿而绝不允许连带过失作为一种抗辩。
至此我们将故意侵权的讨论集中于获得性侵权（acquisitivetorts）——侵占、抢劫（侵权术语为暴力侵占）、谋财害命等。但有些侵权却有着一种不同的动机：相互依存效用（interdependent utilities）。我们在第5章中碰到了相互依存正效用，而在此我们关心的是相互依存负效用。A为了使其仇人B显丑，就刺伤了他的脸部。这里不存在财富转让；但A的效用却因B的效用的下降而增加了。如果A的效用增加大于B的效用减少（那是不可能的，尤其在一谋杀案中，为什么呢？），那么这一交易就是效用最大化的。但这绝不是财富最大化的，而且它是非法的。这是一个关于法律的效率和功利目标之间偶尔相背驰的有意义的例证。
故意性（intentionality）中一个难以捉摸的问题是由“故意不关心（deliberate indifference）”这一概念引发的。这一概念在某种宪法性侵权中（如酷刑、怪刑）起着极为重要的作用。囚犯经常控告，监狱中的卫生和安全条件太差，所以应将监狱官员看作在实施酷刑。法院坚持认为监狱官员的疏忽是故意的，但它们允许对囚犯卫生和安全的“故意不关心”也要符合上述要求的。这一术语意味着，被告意识到危险和有害的条件而又置之不理。为什么这是那么重要呢？正如在本节开始时指出的，从事如桥梁或隧道建筑这样的危险活动的大企业“知道”它们的活动将造成偶然事故而“决定”置之不理的（而如果要它们对此做什么的话，那就是应放弃这些活动），不应被看作故意侵权。但这只意味着“故意不关心”在司法意义上只是故意侵权责任的必要条件，而不是充分条件。PL（事故预防成本），特别是P（事故发生几率）越高，潜在的加害人越有可能在实际上知道其行为的危险性；所以知道成了很高的事故预防成本的代名词，而且我们知道：在其他情况相同的条件下，事故预防成本越高，原告的过错就越严重。而且，如果原告实际意识到危险而决定置之不理，那么B（注意的边际成本）的信息成本因素就越小。所以，故意不关心增加了PL与B之间差异的可能性。但必要的是，如果他将被看作是故意侵权者（更准确地说，是表中后面的疏忽大意侵权者，在这里的疏忽大意更倾向于故意），那么不仅PL，很高，而且B也很低。
表6．3侵权案件分类表
案件
P
L（＄）
PL（＄）
B（＄）
不可避免
．002
＄10，000
＄20
＄20，000
过失
．002
10，000
20
15
重大过失
．002
10，000
20
5
高几率
．900
10，000
9，000
10，000
疏忽大意
．800
10，000
8，000
2
疏忽大意
．010
10，000
100
－10
故意
．900
10，000
9，000
预谋
10，000
9，000
总之，表6.3为P、L和B提出了假设性的数值，用以表明应承担责任的程度。最后为“预谋”的一行是针对下述情况的：由于侵权人通过放弃侵权而失去满意从而使B就成正数；受害人将痛苦转给他；这是一种依赖性负效用的情形。
6.16诽谤
诽谤侵权（tort of defamation）一种是故意、过失和严格责任的引人注目的混合体。它通常被认定为故意侵权，因为书面或口头的批评性地谈论一个人是一种故意行为，并且它（例如）在以下的规则中具有强烈的严格责任倾向：被告没有任何理由作出这样的抗辩，即他可能已对避免诽谤原告作出了合理的努力。在著名的琼斯诉E·赫尔顿公司（Jones v．E．Hulton＆Co．）一案中，报纸小说的作者正巧给小说中的人物起了一个真人所拥有的人名——阿蒂默斯·琼斯，琼斯就以诽谤对此提起诉讼，结果以其邻居认为小说中的琼斯就是他为证据而胜诉。琼斯是全然无法帮助避免损害的，虽然报纸已很注意，但以真相为假借的小说创作不是一种很有价值的行为以至于不可能以合理成本改变其行为而避免损害的。而且，这事件具有粗心大意的倾向。就像一个人向一座他认为没人居住的房屋窗户开枪，而正好打死了某个人；报纸也正诽谤了一位他认为不存在的人，但与小说人物具有相同姓名和某些特征的人就可能（而且事实上确实是）为其攻击所伤害。然而，也许即使在过失分析中，报纸仍有可能被判为诽谤。但报纸的发行人不应该对琼斯负有责任，除非他因没有发现诽谤而犯有过失；而这是有道理的，因为我们很难弄清楚到底什么样的活动量水平变化对发行人来说才是最佳的。
诽谤法有几项看来可能令人困惑不解的例外，让我们来看一下其中具有重要经济学原理的两项。第一是集团诽谤（grouplibel，例如，“所有的医生都是江湖骗子”）不可起诉规则。集团诽谤是不可能损害集团成员的，因为置换全行业的成本要比置换个人的成本高得多。如果诽谤是“琼斯医生是个江湖骗子”，那么琼斯的病人就可能并能够轻易地转向其他医生。但如果所有的医生都是江湖骗子，那他们该怎么办呢？他们可能依然留在原来的琼斯医生那里，因为至少他们是了解他的。第二是诽谤死者不能规则（这是一个很奇特的相关规则）。其理由是，诽谤是对名誉的损害；而名誉（像我们在第3章中讨论干预他人私生活侵权时所认识到的）是诱引其他人参与与某人进行的市场和非市场交易的基础。所以当一个人死后，那就由此停止了交易，损害也就不存在了。这有点像一个人致残后最终无法从事一项将被逐步淘汰的工作。