第117章
但依照假设，在过失制度下，我将会以较低的成本取得赔偿。
19．2资源的司法配置和立法配置之间的比较
本书前几章中讨论的许多法律规则似乎都旨在增进效率。但许多其他法律规则却并非如此，如最低薪金制、汽车安全立法、全国劳工关系法和对银行业竞争的限制等等，我们在此列举的仅是一小部分。为了涵盖大部分国家成文法和行政规章，本书中讨论的无效率规则会有极大的扩充。虽然以下的相互关系远非是绝对的，但它们却是确实的：判例法法律规则（judge－made rules）有利于促进效率，而立法机关制定的规则（rules made by legislatures）却会导致效率降低。我们如何才能解释判例法和成文法之间存在的这种重要的性质差异呢？
一个可能性解释在于法官和立法者在制定法律规则的程序上存在着差异。法官，尤其是上诉法院的法官，他们制定了绝大多数判例法规则，不可能依据案件中的当事人哪一个是“更好”的人来对案件作出判决。他对当事人的了解可能还不如初审法官（trial judge）。所以，正如我们已讨论过的那样，只要可能，对当事人相对应得（财富、贫困、适当营养等）的考虑常常就被压制。而且，基于相对应得考虑的判决将难以在法官意见（judicial opinion）中合理化。最后，司法赔偿的方法和处理利益冲突的规则排斥了一种选择，而这种选择是在基于法官狭隘的经济私利所产生的对抗性活动中进行的。在几乎不参与的情况下，法官不得不将当事人看作行为——拥有土地。种植郁金香、在铁轨上步行和驾车——的代表。在这种情况下，法官很自然就要弄清楚，对抗行为中的何种行为在经济意义上更有价值。
这些判决规则使利益集团听证都不太可能。“诉讼地位（standing）”这一概念将起诉权限制于那些能表明一旦其胜诉就能从诉讼取得特定或有形收入的人或组织。就传统而言，这就意味着即使同业公会或其他有组织团体的成员能从有利结果得益，这些组织也不能主张诉讼。近年来，这一规则放松了，所以现在如果团体的任何一个成员有“诉讼地位”，团体本身也可以主张诉讼。（这种放松有时被认为是为了给消费者利益在审判场所有更好的听证机会。你认为这一观点如何？有组织的消费者团体或公共利益集团可能代表普通消费或公众利益吗？——或会成为另一利益集团吗？看了本章下一节后请考虑一下。）
立法程序与司法程序形成了鲜明的对照。没有任何一种规则不允许人们考虑与受立法提案影响的人们的应得有关的因素。在此，对抗制不会被采纳，其原因是，其肯定相对成本问题的具体冲突行为比较总只停留在争议的表面。而且，用立法工具重新分配财富总比用司法工具更灵活和有力。一般来说，普通法法院重新分配财富的唯一办法就是对涉及诉讼的行为（在实际上）课征货物税。用这种方法重新分配财富是不容易的。这也许就是现代福利国家的增长取决于所得税制的原因（当然这种因果关系也可能相反）。
如果普通法法院没有有效的手段进行财产的重新分配——换句话说，在各有利益冲突的集团间重新分割经济饼——那么只要它们执行普通法原则而非成文法，就可以集中力量将饼做得更大，从而使所有的利益集团都受益。
19．3立法的经济理论
一个值得单独考虑的制度差异是，立法者的选举比法官的选举更严重地依赖于选举程序。立法者的选举程序创制了一个立法市场（market for legislation），在其中，立法者向那些在金钱和投票上有利于他们获胜的人们“出售”立法保护。这一市场的重要特征就是存在着严重的搭便车问题。只要某人在某一立法提案的保护范围内，不论他是否为法律的通过作出了（经济或其他的）贡献，他都能从中受益。所以，这里就存在着一个与卡特尔化非常近似的推论，而且以下事实使这一推论增加了可信度：许多立法的目的似乎就在于为受管制企业的卡特尔定价提供便利。这一推论能帮助人们理解消费者在立法程序中处境不佳的原委：他们的人数太多，所以就无法组织成一个有效率的“卡特尔”以支持或反对一项现存的立法或立法提案。
虽然使一产品趋于卡特尔化的各种因素（参见10.1）与预测谁能成功地取得立法保护密切相关，但在一般的卡特尔和政治上非常有影响的联盟之间还有着很大的差别。尤其是，立法界的成员稀少问题远不如市场中的那么严重。这是因为：首先，在市场中，竞争对手越少就越容易组织不易为人发现的私人卡特尔；由此，他们对立法保护的需求也就不如在其他方面相似但竞争对手较多的卡特尔那么迫切。其次，由于反托拉斯法没有而且也不可能依宪法而禁止竞争者们在影响立法行为方面进行合作（这与联合定价有着明显的区别），所以在立法中解决搭便车问题就要比在市场中容易些。再次，鉴于寻求立法援助的企业数与企业雇员或以其他形式在经济上依赖于企业的人数成正比，或如果个人（例如，某些职业集团的成员）也在寻求这样的立法援助，所以伴随着搭便车问题的复杂化，大数（large number）就可以通过增加集团投票力量而产生抵消作用。
这些因素也许可以解释以下事实的原因：垄断管制在农业、劳工及专业职业等领域比在高度集中化的产业（例如钢铁产业和铝产业）更为普遍。在前面的那些领域中，由于那些因任何私人卡特尔的有效性而不得涉足的人数众多，所以一般而言，私人卡特尔化是不可能的。然而，我们认为成功的利益集团应该是相对小而同质的，很像工厂中具有有效谈判能力的单元（参见11．2）。少量的人员降低了交易成本，增加了搭便车的成本（通过减少可搭便车的可能性——每个人对其集团的成功可能都是必不可少的），增加了重新分配的收益，而且通过减少每一反对者的成本而降低有组织反对的可能性。为了理解最后两点，我们有必要注意：如果一个10个人的小组要从一个100个人的集团处取得20美元，那么每个让与人的成本只是20美分，而每个受让人的收益却是2美元；如果这两个组织的规模相反，那么每个让与人的成本则为2美元而每个受让人的收益却只有20美分。
读者可能会感到奇怪，为什么政治上有效的集团会采用像限制参与和价格竞争这些似乎并无效率的方法来将财富转移给自己呢？将一笔巨额现款一次性付给企业，而这一数额等同于从竞争的管制性限制中获得的预期利润的现值，那么这就会使企业在不遭受减少产量的无谓成本的情况下取得减少竞争的收益（参见9．2）。但这一分析忽略了这样一个问题：如何才能筹集到这一笔现金资助的基金。答案却是税收，而它却和垄断一样具有替代效应，我们在第17章中对此有了认识。在任何情况下，明确转让的相对稀少可能很少与效率有关；相反，由对竞争的管制性限制所产生的转让的不明确性却提高了用以反对转让的信息成本。当明确的财产转让是一笔立法者慷慨赠与的全部现值时，由于其是大数额而难以忽略，这种情况尤其如此。但如果为了抵消这一问题而使这种转让延期支付，这就会吸引新的成员进入该产业，从而使企业从立法者慷慨赠与所取得的预期收益得以消散。
所有这些都使人们感到，利益集团（interest group）是非常有害的。但是，人们的真正经济异议在此并不是对利益集团提出的，它只是反对用政治程序来作出经济决策。由于在实际意义上而言投票对个人收益是微不足道的——甚至趋于零，所以在实际上，最基层的地方选举外的任何选举——由于它并没有补偿普通投票人用以了解不同候选人及其提出的政治主张的投入和对于他们的竞选费用的捐助——我们可以听之任之。而且，如果没有相当数量的投资，政策也许尤其难以为人理解。另外还有一个理由可以说明投票人不知情的合理性。通常而言，投票人不选择政策，而只选择其代表。投票人除了在下一届选举中（如果代表参加再次选举的话）对代表投反对票外，他们既不能强制其代表履行选举承诺——这与其他委托人-代理人关系中降低代理成本的信用原则是不同的，又只能通过选择候选人而选择不同的政策承诺组合。也许两组政策都特别不具有吸引力。事实上，两组政策同样都不具备吸引力的可能性是存在的。例如，投票人在A和B及C和D两组政策间更偏好A和B，但候选人X承诺A和C，候选人Y承诺B和D。
利益集团在向全体选民提供信息和为政治竞选运动提供财政资助方面起着必不可少的作用。但不幸的是，由于上面讨论的结构性原因，我们就不能依赖利益集团间的竞争而取得有效率或公正的法律。事实上，利益集团由于其在投票人和代表之间加入了楔子（用经济学术语说，即增加了代理成本）而加重了投票人冷漠这一问题。
但到目前为止，并非所有的事情都似乎是那么坏。因为利益集团在克服用投票来配置资源的另一个问题时起了作用，而这正是投票所没有反映的偏好强度（intensity of preferences）——正如用美元在市场“投票”（“把你的钱用在该甩的地方”），尽管它在这方面所起的作用也非常有限。