第119章
如果立法机关没有大量的年度拨款以支付阶段性津贴或支付公共政府机构用以实施成文法的费用，有些法律就不会起什么作用。在这种意义上，立法并没有因法律制定而得以完成。它对其受益人而言，是价值不大的，而那些受益人也许不得不每年重新“购买”立法。由此，如果完全不论吸引进入的问题（参见19．3），我们认为，利益集团立法是一种典型的避免每年大量拨款的立法。旨在建立为重新分配财富而用权力控制费率和市场进入的管制性机构的立法，就是一个重要的例证：与这些机构所造成的重新分配量相比，它们的年度预算是非常小的。而且，当使用直接资助时，它们的基金就通常会独立于以专用税（earmarked tax）为手段的其他立法行为，如州际公路和社会保险计划。
禁酒法（Prohibition）的经验说明了立法为了维持其有效性而每年需要大量拨款的问题。禁酒法的支持者也许能够争取通过一项宪法修正案——这是一种特别具有持久性的立法形式。但禁止销售含酒精饮料却需要在法律实施方面作出极大的努力，而以后的国会又不愿为此拨出足够的款项。结果，这一宪法修正案在1933年被废除，它只是有效地存在了13年。
没有一项立法可以完全地自行实施。如果受某一法律所规范的人们拒绝服从它，那么他们就有必要求助于法院。通过司法解释，一个从属于现行立法机关成员的法院可以有效地废除以前各届立法机关所制定的法律。如果法官的司法任期使他们可能不受现任议员的意志所左右，那么他们这样做的可能性就会小些。
由于司法独立既能使立法机关得益，又会使它承担成本，所以我们预料：特殊利益立法的预期有效时间越短，那么司法的独立性就越弱。这可能是以下情况的原因之一（另一原因将在24．2中探讨）：当我们的观察从联邦政府向下转移到州和地方政府一级，我们就发现，法官的任期越短，他们就越依赖于选举而不是依赖于选择法官的方法——任命。一个立法机关的司法辖区越有限或越地方化，那么它制定保护性法律的范围就越小。由于从居民的角度来看，不同的城市对另一城市的替代比不同的州对另一州的替代更为容易，不同的州对另一州的替代比不同的国家对另一国家的替代更为容易，所以各市镇间对居民的竞争就比各州间激烈，各州间对居民的竞争就比各国间激烈。这就在州和地方一级层次上限制了从一组居民向另一组居民进行财富重新分配计划的有效性。所以，如果利益集团不从州和地方立法机关处寻求持久性的契约，那么政治派系就不太会愿意牺牲司法独立了。
所有这些好像都忽视了司法独立的实际社会收益（即认为司法独立不是法治的必需因素），其经济收益已在8.4中指出。东欧前共产主义政府的改革者们实际上意识到了司法独立的经济价值。但是这一节的主要观点已表明，司法独立对利益集团的政治目标和更主要但也更分散的保障法治的目标也有很大的作用。第二层次的观点表明，司法独立只是一个程度问题，而这种程度可能与司法机关因利益集团政治的行为所产生的收益有关。
19．7法官以什么为最大化目标？
我们已在本章的前几节中作出以下假设：（1）如果法官是实体法的制定者，法律规则就会与效率命令相一致；（2）当法官实施成文法时，他将会依照制定法律的立法机关和立法受益人间的原“交易”条件而这样做。在这一节中，我想勾画出一种努力与这些假设相符合的司法激励理论。
经济学家们假设，法官像其他人一样，寻求的是包括金钱和非金钱因素（后者包括闲暇、声望和权力）在内的效用函数最大化。但我们已认识到，司法程序规则的目标就在于防止法官在审理一个特定的案件时以这样或那样的方法取得金钱报酬，并使有政治作用的利益集团对其判决所产生的影响最小化。这些隔离规则（insulating rules）的有效性有时是值得怀疑的。例如，有时有人认为，拥有土地的法官会偏袒地主，步行上班的法官会偏袒步行者，过去是公司律师的法官会偏袒公司。但是，如果一个特定的判决结果会促进某一团体的利益，而法官又不再属于那一团体（我们前面所述的最后一个例子），那么虽然他以前的经历可能导致他在评价案件是非曲直时会不同于其他与其背景不同的法官，但法官的私利却不会因选择不同的判决结果而受到影响。而且，即使法官仍属于裁决所偏袒的那一人数众多的团体（如步行者、房屋所有人），那么他从该裁决所得到的收益通常也是微不足道的，因为以明显不合理和有偏向的方法对一案件作出判决，法官就会因此而受到专业同行的批评、上级法院对原判决的撤销，甚至会受到处罚。毫不奇怪的是，试图将司法政策和司法判决结果与法官个人经济利益联系起来的努力已告失败，并在很大程度上已被放弃。
与经济分析的规范假设更为一致的一种可能是，法官设法将其个人的偏好和价值加于社会。这会导致我们作出这样的预言：解释联邦成文法的最高法院判决不可能由作出判决时的那一届国会所否决。由于法院不可能得益于其无效的行为，如果其判决被否决，那将是发生在下届国会。那时，议员的不可预测的变化可能已改变了法院作出判决时所了解的政治立场相同的一批人。同样的分析可以解释（实际在分析上是相同的观点）法官意见被上级法院所否定时的认识：这种上级法院对下级法院判决的撤销会彻底消除法官判决对案件直接当事人和其他处境相似而其行为可能受法官宣布的规则所影响的效力。依立法原旨所作出的判决在类似的条件下是可以辨明的。如果法官不是这样决定成文法的解释问题，司法独立就不会在利益集团体系中发挥必不可少的作用（虽然它可能与法治一起仍产生分散但却有限的收益），由此可能被立法机关降低其独立程度，并伴随着司法权力的丧失。
理解上一级法官和立法者如何控制法官比较容易，但理解当上一级法官在其实施有立法干预的普通法对其自身有约束时会发生什么就困难了。例如，为什么他们将遵循先例而非任其高兴而判决？我们在下一章讨论依先例判决问题时将考虑可能的答案。
对于我们以之为起点的其他论据的解释——普通法所蕴含的经济要旨，似乎与那些交易成本很低的领域直接有关——主要是契约法，还包括财产法和侵权法的大部分。在这些领域，法律的低效率规则将会被当事人间的明示协议所废除，而如果司法判决不断地无视经济逻辑，那么契约当事人就会用私人手段代替司法方法以解决契约争端。在那些争端当事人之间不存在自愿关系的领域中（例如，陌生人间的事故、普通法中的犯罪），法院就不再受制于这样的竞争约束了。但是，在这些领域中，存在着拥护运用效率准则的强大社会舆论；不然的话，效率准则就早已为具有政治影响的利益集团所追求的某些分配原则所替代了。如果法院拒绝在某些领域实施效率准则——例如不处罚杀人犯或不对已造成他人伤害的过失司机追究损害赔偿，那么可能出现的后果将是，主要的司法自主领域（judicialautonomy）——普通法规则和原则的形成——将为立法所先占。
实际上，我们可以认为，在交易成本高的领域内对有效率规则追求的压力就更大。在交易成本低的领域内，当事人可能会不太用心地依无效率的规则订立契约以至不会提起诉讼对该规则提出挑战，从而就没有机会对此进行重新审查。但这一观点是基于这样的论据，即普通法对效率的倾向与司法激励无关。这些论据将在21．4中讨论。
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法律的经济分析--第二十章 法律规则制定的程序
第二十章 法律规则制定的程序
20.1作为资本品的先例集
在本书第二部分所讨论的普通法规则中，大量的都是法官制定的规则，而非成文法的规则；而且，即使在成文法领域中，许多特定的法律义务规则也都是法官对概括性成文法语词的注释。判例法规则是依服从先例原则（stare decisis）进行判决的结果。案件被审判后，其判决就成了一个先例，即一种以同样方法判决相同案件的理由。单一的先例是单薄无力的——它容易在以后被同级其他法院、上级法院、甚至是同一法院所忽视或否决，但有关同一问题的先例积累（accumulation ofprecedents）就会产生一个实际上具有明确成文法规则作用的法律规则。
从经济学的角度看，某一法律领域的先例集（body of precedents）是一种资本品的贮存（stock of capital goods），特别是一种多年来以法律义务信息的形式向潜在争讼人提供服务的知识的贮存。资本品会贬值，随着时间的推移，它们所提供服务的价值将会下降。这种贬值可能既源于这种货物的物质损耗，又源于商品废弃——使这种货物所提供服务的价值下降的环境变化。就信息而言，前一种贬值是不重要的，而后一种贬值却是非常重要的。