第122章
但假如在事故案中以下情况的几率为15％，即加害人可能希望由诉讼制度造成的错误性事实判断而规避责任。那么，加害人的预期事故成本就降至85美元，而且由于对他而言这一费用要低于避免事故的成本（90美元），所以事故就得不到防止。其结果将是10美元的社会净损失——是这样的吗？
我们绝不能无视诉讼制度的运行成本。假设为了将这种不追究责任的错误从15％降至10％，我们就要在每一事故上追加20美元的诉讼制度支出。那么，我们应该容忍15％的错误几率。因为在此错误成本（10美元）低于消除错误成本所必需的成本（20美元）。
这种成本比较方法在美国联邦最高法院的马修斯诉埃尔德里奇案（Mathews v．Eldridge）判决中得到了隐含的体现。判决认为：在决定程序对控告政府剥夺其财产的某人是否正当时，法院应该考虑到财产价值，以及由于忽略特定程序保护而造成错误剥夺的几率和保护成本。按照汉德公式的条件，当B
当然，就汉德公式而言，它几乎不可能（或至少没有努力）确定这些条件的具体数量。但即使将汉德公式用来进行定性分析而不是定量分析，它依然是有价值的。例如，假设有这么一个问题：将一辆明显被弃置的汽车拖走并作废品卖掉之前，我们是否要将此通知车主并听取他的意见。如果汽车不是真正被弃置而是坏了或被盗了，那么争议还不很大，听取车主意见的成本相对于汽车的价值而言也是合适的；所以，也许像大多数法院所认定的那样，车主应该有权得到通知并提出意见。但假设我们不谈弃置车辆而讨论违法停放的车辆。由于汽车不可能被当成废物毁掉，所以剥夺的可能性就比弃置车辆情况下小得多。由于通常判决汽车是否违法停放是很清楚的，所以错误的几率也就小得多。然而，剥夺前听取意见的成本却是很高的。如果在拖走汽车之前必须通知车主，那么他就会在汽车被拖走之前将之移至他处，拖走汽车的威慑效果也就被消除了。所以，法院认为，在违法停放车辆的案件中，正当程序（due process）并不要求剥夺前的听证。
21．2民事案件中的错误成本
图21．1描述了错误的司法判决的影响。D表示已避免的事故成本中一单位安全设施的价值，它是已购置安全设施量的一个函数，D的另一个名称是安全设施的边际产品。C表示安全设施的成本。当安全设施的购置量为q——即D与C在X轴的交叉点时，价值就会最大化。如果产业对事故成本负全部责任，那么D就成了产业对安全设施的需求和购置安全设施的最佳量。但如果由于法律制度的错误而使产业有望只对其所遭受事故成本的P个百分点承担责任，那么它对安全设施的需求将降至D’（等于P×D），而其安全设施购置量也将只是q1。这样，就会造成L量的社会损失。错误对产业行为的影响与税收对收入总额的影响是一样的（参见17.3）。
但这种分析在两方面是不完善的。第一，任何引起在某些案件中（例如作伪证）有利于产业的因素都可能同时在另一方面也引起有利于事故受害人的错误，这将使D’曲线有移。但基于各方面的考虑，D’曲线可能在D曲线之下。所有有利于产业的错误都会使D’曲线下降，而只有某些不利于产业的错误才会使D’曲线上抬。一项只是在产业过失或其他应受处罚情况下才夸大了产业责任的错误（事故受害人说服法院，以取得比其实际损害多的损害赔偿）将使安全设施对产业具有更大的价值，从而也就使D’曲线得以上抬。但如果在追加安全设施不会减轻产业责任的情况下（事故完全不可能发生，或事故可能由产业成员之外的人所引起），错误会导致责任，那么产业就不会有任何激励去购置追加安全设施，D’也不会增加。
第二，降低产业避免事故的激励所造成的社会成本可能部分地为受害人避免事故激励的增加所抵消。D’曲线下移的影响是，增加受害人的预期无补偿事故成本，从而使之积极防止事故的发生。虽然在这种情况下，受害人避免事故的效率要比加害人避免事故的效率低（为什么？），但仍存在一些抵消作用。
法律错误（legal error）可能会在实际上改变实体法规则。为了说明这一问题，我们可以回顾一下旨在将某些损失完全从要约人转向受约人的契约不可能原则（参见4．5）。法律错误存在的可能性会导致以下情况：即，要约人将在事实上遭受损失。这就意味着，这一原则（从事前看）确实是一项分担损失的原则，而不是一项完全将损失转移向某一方的原则。错误使法律结果的两分性变得模糊不清。
证据优势标准（the preponderance－of－the－evidencestandard）要求审理案件事实的法官在负有举证责任的当事人所举证据比另一当事人所举证据更可能真实时支持前一当事人（通常他虽不总是原告）。这表明，在被错判的所有案件中，受损失的一半是原告，一半是被告。这是否是一个有效率的结果呢？这取决于每一类错误的成本是否大致相等。收入的边际效用递减原则暗示，应受补偿的原告所遭受的损失可能平均略低于应受处罚的被告所遭受的损失（你能明白其原因吗？）。也许这就对被告取得相同收益的原因作出了解释。另一方面的原因是，支持原告的错误涉及一种犯其他错误时不可能招致的成本——实际认定法律判决的成本。
证据优势标准并非总是被人们真正遵守的。例如，如果一汽车事故受害人所拥有的使事故和被告公共汽车公司联系起来的唯一证据是事故发生路线上80％的汽车为被告经营，那么只要没有进一步的证据证明被告的责任，原告就不会胜诉。这一结果在经济学上是有道理的。如果汽车事故案只是依如此不充分的证据作出判决，那么其错误率至少将是20％（为什么是至少？）。这么重大的一个错误对社会来讲成本可能是很高的，尤其是其结果将是：该公路上被告的竞争者将不承担任何责任，从而造成他们市场份额的增加和事故率的上升。错误成本可能为采用有利于产生补充证据的诉讼程序提供足够的理由。如果原告不提供更多的证据就无法取得损害赔偿，那么他就会在被告确实负有责任的案件中应用更多的证据，放弃其他案件，从而使错误率下降。但是在被告确实没有责任的案件中，他在任何情况下都会竭力提供更多的证据对此作出证明。因此，只要原告提出补充证据的成本比被告这样做的成本低，一项要求原告提出超过被告市场份额的证据的原则就是一种适当的节约措施。
21．3无合理疑问证据原则
刑事案件中的无合理疑问证据原则（proof beyond a reason－able doubt）含蓄地表明，它更重视错误定罪（erroneous convic－tion）而不太重视错误开释（erroneous acquittal）。这与第7章中提及的刑事制裁经济分析是一致的。我们在前面看到，即使刑事制裁只是罚金，已决被告所承受的全部成本也不会在社会簿记的其他地方以收益的形式出现。如果不存在罚金，那么刑事定罪的唯一收益就是其威慑作用。如果给一个无辜的人定罪，那么其威慑作用就不仅不是正的（为什么？），而且是负的；它减少了罪犯的净预期刑罚成本。所以，给一个无辜者定罪的社会净成本可能会超过制裁对他造成的成本。如果以监禁的形式进行制裁，那么监禁他的成本就会增加，所以错误定罪的社会净成本就会很高。但是，开释一个有罪者的社会净成本是有限的，而这限度就是由于减少惩罚犯罪活动的几率而造成的社会总成本的增量；但由此可以缩减（节约）监禁成本。这样，无合理疑问的有罪证据原则是以以下假设为基础的：即，错误开释所造成的社会成本相当于对同样罪行错误定罪所造成的社会成本。在民事案件中，错误追究责任和错误免除责任的作用也是相应的，它们能降低有关法律规则的威慑作用。这就是我们应同等地重视（几乎同等地重视）各种错误的理由。
但是，这一分析并没有作出这样的默示：我们开释了许多有罪者。实际上，有一点是明显可能的，即得到开释的有罪被告要比得到责任免除的民事责任被告少；我们将在21．8和22．3中讨论这一问题。
21.4决定应否准许发放预先禁令的经济公式
依成本估量错误的重要意义在以下决定应该准许还是应该拒绝发布预先禁令（preliminary injunction）的经济公式中得以进一步的体现：只有当P（Hp）＞（1－P）Hd时，才准许发布预先禁令。在此，P是原告在依是非曲直进行的全面审理中胜诉的几率（由此，1-P就是被告胜诉的几率），Hp是原告在预先禁令没得到发布以维持未决审理现状的情况下将遭受的无可补偿的损害，而Hd是被告在预先禁令得到发布情况下将遭受的无可补偿的损害。
对被要求准许发布预先禁令的法官而言，问题是他正被要求依据不完全的信息作出一项匆忙的裁定。这种裁定的错误风险是很高的。