第124章
（第35规则最常为人身伤害诉讼中的被告所援引。）假设，原告所受伤害程度要低于被告在没有能力用其指定医生进行强制检查情况下所信任的伤害程度，那么，被告就不愿支付他在进行检查前（那时他夸大了原告的伤害程度）所愿支付的和解要价；但由于检查对原告而言大概不会公开什么有关伤害程度的新信息，所以他的最低和解要价就不会受到任何影响。由此，和解的可能性就——或可能就（为什么是“可能就”？）下降了。但在第35规则的检查使被告确信原告受伤害程度并不比他（被告）相信的严重时，第35规则就增加了和解的可能性（为什么？）。
司法行政的一项众所周知的研究表明，即使原告的贴现率比被告的高，允许胜诉原告取得自事故（或其他导致其权利主张的事件）发生之日起的判决确定量的利息也不会影响和解率。事实上，无论贴现率是怎样的，附加审判前的利息都会降低和解的可能性。假设，在附加利息、忽略诉讼和和解成本之前，原告的诉讼预期价值是120美元而被告的预期损失是100美元（这一例证在以上研究中也得到引用）。如果利息以每年6％的比率增加，那么一年后原告的预期收益将增至127．20美元，而被告的预期损失也将增至106美元。这一差距要比无利息的情况下高——即21．20对20美元——而这就会增加诉讼的可能性。在不等式（2）中，利息的作用就是使J值增长。即使当事人有着不同的贴现率，这一结论仍然是有意义的。
由于预先判断的利息通过增加标的而增加了诉讼的可能性，所以延期就可能由于降低标的而降低诉讼的可能性。当然，这是以假设当事人的贴现率为正值为前提的（为什么必须有这一假设？）。但这一结论必须受三个条件的限制：（1）如果原告的贴现率高于被告的贴现率，那么审判延期就会由于使被告的最高和解要价减少速度高于两种要价间的差额而降低诉讼的可能性；（2）审判延期会增加结果的不确定性（为什么？），正如我们已认识到的，这可能会减少和解的可能性；（3）如果所有的诉讼成本都可以拖延至审判，那么这些成本就会（通过折算）以与标的相同的比率下降，而因此当事人最佳和解要价的比率也不会发生变化。但是，不是所有这些成本都可以拖延至审判之时的；如果大量案件等待审判，那么通常只有在双方当事人宣布其作好审判准备时——即完成审前预备时，审判才能开始。而即使所有这些成本可以延至审判之时，即使和解的要价比率是一样的，和解的范围也会变小（为什么？）。
如果标的越大就越有可能进行诉讼，这一事实能帮助我们解释普通法产生有效率的行为规则的明显倾向吗？比较两种规则后发现，其中一种规则导致的事故是另一规则的两倍，而且并没有抵消性地减少安全措施成本。无效率的规则将比有效率的规则导致更多的诉讼，从而使法院有更多的机会对此进行重新审查。假设，法院只是偶然才有机会在重新审查过程中产生了有效率的结果。事故数量将下降；诉讼比率将下降；从而法院在未来重新审查这一规则的可能性也将下降。由此，随着时间的推移，由于有效率的规则不太可能被重新审查而在未来又不太可能被抛弃，所以就存在着一种无效率规则被淘汰并为有效率规则替代的趋势。
这里存在几种反对意见。其一是，这一盲目的进化过程与普通法开始以来的时期相比会用太长的时间才能生产出一套有效率的规则。其二是，规则成本的分配比规则成本的总量对诉讼量具有更重要的意义。一项其社会成本广为扩散的无效率规则，由于没有一个受其损害的人会在改变这一规则方面有重大的利害关系，所以也就不会有纠正这项规则的诉讼。而在另一方面，有效率的规则因其将集中成本加于（比如）某一特定产业而产生诉讼的努力。最后，进化理论忽视了先例的作用。如果一项规则是无效率的，法院又要坚持服从先例原则，那么不断依这一规则进行诉讼就可能使这一规则的地位得以稳固。而且，如果服从先例原则与其他司法价值相对抗，那就有必要对这些价值进行详细的说明。如果它们是有利于效率的价值，那么由于人们会自动地将无效率规则反复交回法院重新审查，走向效率的步伐也会加快。但如果它们是不利于效率的价值，那么我们更多地进行无效率规则的诉讼（与有效率规则的诉讼相比）就会使法律加速远离效率。
最后的问题是，什么时候才会发生和解？它可能发生在法律争端过程中的任何时间，包括提起诉讼之前和初审法院作出判决之后。许多案件事实上是在审判的前夜达成和解的。似乎是随着案件通过文据披露、其他准备阶段和开庭的进展，和解的可能将会上升，因为当事人会得到越来越多的有关审判可能产生的结果的信息，他们对结果的估计会越来越集中。但这忽视了这一事实，即随着案件的进展，诉讼成本的增加会使和解成本下降。所以，在一方面，被发觉的诉讼收益正在下降（这些是当事人相互乐观的作用，它们将随着当事人对案件的进一步了解而下降）；但在另一方面，成本也是这样——如果像理性人将要做的那样不计沉没成本。这也许可以解释为什么很少有案件会在上诉的未决阶段达成和解，即使在口头辩论之后，当事人仍然可能等待法官对案件的看法。上诉对双方当事人的成本是很低的——在案件已经作了陈述和辩论后，其成本会接近零。如果成本是零，只有厌恶风险的当事人才会在上诉案已经陈述和辩论之后还对案件达成和解。
21．6再论责任规则
在各种责任规则之间进行选择的全面分析要求考虑到每种规则的诉讼程序成本（procedural cost），即要问，以过失责任规则替代严格责任规则是否有助于效率的实现（参见6．5）。我们首先假设事故数量不变。然而，采用严格责任规则会使伤害赔偿请求的数量增加，其原因是它扩大了责任的范围。由此，如果诉诸法庭的赔偿请求比例与实施过失责任规则的情况下一样，而且如果每一诉讼依新、旧规则需要花费同量的成本，那么侵权诉讼的总成本就会上升。
但是，这两个“如果”都是有疑问的。由于严格责任消除了侵权过程中的一个大问题，即双方当事人实施注意的问题，所以只要权利请求得不到和解，就会降低预计诉讼结果的不确定性；而降低诉讼结果的不确定性，就会减少诉诸法庭的权利请求的比例。这些问题的简单化还将导致每一审判的成本下降，尽管这是不确定的。消除过失问题会趋于增加原告权利主张的价值，而且这可能（虽然并非必要）使他在其案件上花费更多而不是更少；但是，被告就可能会花费更少。即使严格责任规则下的审判成本可能是较低的，但由于它缩小了诉讼成本和和解成本之间的差距而使诉讼较之在过失责任规则下更有吸引力，从而增加了通过审判解决权利请求的比例。
到目前为止，我们已经假设，从严格责任向过失责任的变迁并不会影响事故的数量；但这只是一种可能。在此特别中肯的是，严格责任规则比过失责任规则更具确定性，从而可能减少实施错误。法律错误既直接降低了责任制度的效率，又由于增加了事故数量而增加了赔偿请求数量，从而增加了责任制度的管理费用。
21．7辩诉交易和刑事诉讼程序的改革
与民事诉讼中的和解谈判相对应的是刑事诉讼中的辩诉交易（plea bargaining），它受到两方面的批判：其一，认为它否定了被告的审判程序保护权；其二，认为它将减少科刑。对经济学家而言，这两种批判都不具有任何说服力。如果刑事案件的双方当事人不能从和解取得比诉讼更多的收益，那么其中的任何一方当事人都会将其权利诉诸法庭；由此，刑事被告放弃其有权在审判时取得的程序保护权是得到补偿的。而且，假定起诉预算是固定的，那么如果允许辩诉交易，平均刑期就可能比不允许辩诉交易时重，因为检察官可以用辩诉交易节约的钱（因为正如民事案件中的和解一样，辩诉交易的处理比审判的成本低）准备一个辩诉交易失败时更有力的案件。如果原告知道这样的情况，他们在交易时就会提出更优惠的条件。这不是意味着辩诉交易对被告整体是不利的吗？如果是这样，这种做法是否应被帕累托较优原则看作应被禁止的呢？如果我们没有检察官固定预算这一假设又怎样呢？最后，关于刑事被告可用的诉讼资源，我们可作什么假设呢？
我们刚才注意到，如果禁止辩诉交易，刑事被告的处境会得到改善。但这里有理由证明，检察官的处境将得以改善。假设禁止辩诉交易，但被告可服罪（plead guilty）而不是诉诸法院，而且他一旦服罪即可减轻处罚。那么，大多数有罪被告都会服罪，从而检察官既可以节约审判成本又可以节约辩诉交易成本。如果大多数被告在事实上都是有罪的，其最终节约的成本很容易超过在允许辩诉交易的制度下少数进行辩诉交易的案件的附加审判成本。
不论什么理由，假设辩诉交易是不合需要和不受欢迎的，我们将对此怎么办？应使法官的数量增加从而使更多的案件诉诸法庭吗？