第134章
A是一个较为重要的案件；如果公共机构在这一案件上胜诉，它的效用将增加100个单位；而B的胜诉只值50个单位；两个案件败诉的价值都为零。由于胜诉几率（从而决定预期效用）在两个案件中都（部分地）是公共机构起诉费用的函数，这看起来公共机构可能会将所有或大部分的资源用于案件A的胜诉。但只有当公共机构支出是影响两个案件结果几率的唯一因素时，这才是正确的；而问题并非如此。被告的诉讼支出也是很重要的，它是公共机构支出和被告支出在影响诉讼结果方面的比较效力。
如果被告认为案件非常重要，他就可能在其抗辩上花费大量的成本。他的花费越多，公共机构对诉讼的花费就将越无效，除非它增加开支以抵消被告的开支（参见21．8）。在任何一种情况下，公共机构的预期效用（扣除其起诉成本）都将会减少。因此，在其他条件相同的情况下，公共机构将宁愿在对被告来说相对不重要的案件上投入资源。当然，如果案件对原告和被告的利害关系总是相同的话，起诉一个对被告不重要的案件而降低公共机构的成本也会由于结果对公共机构不重要而降低其预期效用，这样两者就抵消了。但一个案件对公共机构来说是重要的而对被告来说是不重要的，这种可能性是存在的。其原因是：虽然案件的货币利害关系——这通常是所有被告都关心的——不大，但一旦公共机构胜诉，这案件就将成为一个有用的判例，从而增加公共机构诉讼开支在未来案件中的效力并全面阻止未来的某些违法行为。但对那些无视这一案件的判例创制意义的评论者而言，这也许仍然是一个微不足道的案件。
到目前为止，我们一直假设公共机构起诉的案件数是给定的（given）。当然，事实并非如此。当一个公共机构所起诉的某一类案件越来越多时，它的预期总效用也将上升，只是其增长率是呈递减的。发现易于胜诉的案件也越来越难了，从而胜诉几率也会下降。胜诉几率随起诉案件数下降的比率越高，将起诉的案件就会越少。也许，相对重要的各类案件的胜诉下降率要比相对不重要的各类案件的胜诉下降率幅度大。一般而言，轻微违法的领域总比严重违法的领域广；人们不会很快就“用完”易于胜诉的案件。这就是我们预计轻微违法案件会在公共机构工作量中占主要地位的另一理由。
理论和一些经验证据表明，在私法领域，原告胜诉的案件约占已审案件量的50％。这是因为，在双方势均力敌的案件中更可能发生预期结果的错误，而这又是诉讼发生的必要条件。但是，大部分公共机构的胜诉率却要比50％高得多。其原因是，公共机构与私人法律实施者不同，它是在预算约束条件下运行的。一个预算约束很紧的公共机构可能不会对任何疑难案件起诉。（当今的大部分刑法实施就是如此。）所以，虽然大部分公共机构的案件能得到解决，但其起诉到法院审判的案件仍然是从大量不平衡单边案件中挑选出来的。
公共管制的全面分析会将（本章的）公共法律实施的分析与（第7章的）处罚的分析结合起来。为了对此作出说明，我们可以考虑一下它对遵守累进税率所得税法的作用。看起来很明显的是，高收入纳税人的守法将会下降，低收入纳税人的守法将会上升，从而一个理性的国内税务署就将其审计资源从低收入纳税人重新配置到高收入纳税人。但这种做法并不是必然的。高收入纳税人边际税率的增加会增长因低报税收所产生的收益，这是事实，但这也会增加国内税务署对高收入纳税人审计所产生的收益。由于两方面的原因，后者的作用是主要的。第一，如果纳税人普遍是厌恶风险的，因低报税收所增加的收益和因低报收入被发现所矫正性地增加的损失使低报税收变得风险更大从而（其他事情也是如此）使之成为缺乏吸引力的策略。第二，不考虑对风险的态度，更高的因被发现而造成的预期损失阻碍了更高的因低报税收而产生的预期收益。理性的纳税人知道，国内税务署从审计所得到的预期收益会比他从低报税收所得到的预期收入高，这将使他减少低报行为，反过来又会使国内税务署有能力将审计资源重新向低收入纳税人配置——将前面的分析反过来就可以明白低收入纳税人会比在此以前更有低报税收的积极性。如果国内税务署有预算约束（即，它不能在最后1美元产生1美元的预期收入之前不断增加其开支），那么会对这种分析有什么样的影响呢？并且如何取得均衡呢？
公共机构像理性最大化者那样行为（假设不论立法机关所规定的公共机构实施结果分配权数为多少）的事实为向贫困的刑事被告提供公共辩护律师这一规定提出了一种经济上的理由。一个公诉机构的成功可能在很大程度上取决于其尽可能多的胜诉案件（依案件的重要性加权）和尽可能低的成本。由于证明一个没有辩护律师为之代理的被告有罪要比证明一个有辩护律师为之代理的被告有罪需要较少的成本，所以即使前者无罪而后者有罪，起诉人仍可能会竭力地对一个贫穷的无辜者提起诉讼。结果是，产生社会无效的处罚成本、降低刑事制裁的威慑作用及使大量起诉资源偏离它们在此能得到更有效使用（从社会角度看）的领域。因此，要求获得律师进行辩护的权利就有了存在的理由：它是一种给起诉人传递正确激励的方法。
22.4行政机构的结构
独立管制机构（the independent regulatory agency）如州际商业委员会（IC）、联邦电信委员会（FCC）、联邦贸易委员会（FTC）、全国劳工关系局（NLRB）等是立法、诉讼和实施诸功能的有意义组合。创设这种机构的最初理论基础就是为了减轻国会的立法负担。国会不能有效地处理一个综合性现代产业（如铁路经营）中众多技术难度大而又变化多端的问题；而通过对这些机构的委任立法（delegation），我们就能使这些问题远离政治活动。这是不能令人信服的。管制功能照样也可以授权予法院，它传统的作用就是用效率准则准确阐述和适用调整复杂行为的法律规则。可能有人会认为案例方法（case methFod）限制了法院制定规则的能力，但由于大量的独立管制机构也严重依赖于将案例方法作为其立法技术，所以这一观点并没有为我们选择独立管制机构而不选择法院作为受委任者这一偏好提供任何依据。当然，独立管制机构对政治影响比法院具有更强的接受力。它们更为专业化的管辖会使它们受到国会拨款委员会（congressional appropriation subcommittee）更严密的监督，通过这一途径，对国会施加的政治影响就转移到了独立管制机构身上，从而也会使它们更为它们所管制的产业所关注。由于行政机构的官员有任职限期并且实际上经常调整，所以他们的政治独立性也比法官差。
也许，委任立法的真正目的并不是为了改善立法程序的运行；准确地说，它是为了使政策得到并非出于效率目标的合意实施，而这一点法院可能是做不到的。通过第20章中对司法独立的分析，我们可以将行政机构看作是一种旨在促进利益集团政治活动而非资源配置效率的“独立”司法机关。这种研究对行政管制提出了三种具有实证依据的建议：
1.当事实上立法的司法废除（judicial nullification of legisla－tion）率（实际上）很高时（例如，在罗斯福新政时期，法院就对联邦经济管制抱有敌意），行政机构的建立就最为频繁，尤其由于法律实施过程中的相反事实调查（adverse factfinding），法院废除立法的权力可能因将事实调查功能转至行政机构而被剥夺，而目行政机构将更依从于立法机构。
2．然而，立法机构将保留对行政决定的司法审查（judicialreview of administrative determination），以保证行政机构在其热心为现行立法机构服务时不至于过远地偏离在规定行政机构施行的管制计划时所确定的立法“交易”条件。
3．但由于我们不可能指望司法审查完全有效，所以我们预计——而且发现——行政裁决远不如司法裁决那么前后一致。（一个相关的观点是，先例在制定行政决定过程中所起的作用比在确定司法裁定过程中所起的作用小。）这与行政裁决活动的相对独立性直接有关。
行政程序中即将来临的一场革新是行政机构的结构松散化（looseness of structure）。行政机构可以发布规则、对案件起诉、裁决案件、管理研究项目、提出立法建议等。这种功能组合（combination of functions）被看作是一种力量的源泉——这是一种由那些常常在其他情况下谴责纵向一体化（vertical integra－tion）的人们对它所作出的贡献。实际上，最重要的功能组合也许是起诉和行政裁定的组合。
如果我们将行政裁定看作是一系列行为——调查、抗辩、审理、判决和上诉——的结果，那么我们就应该明白，由同一实体提起诉讼并发布上诉裁定确实就是一种业务上的纵向一体化。