第151章
几乎是由于误解，显性市场被认为是经济学的一个固有主题。但社会行为的其他领域——如法律－－并没有从经济学以外的其他视角得到广泛的研究这一事实，并不能成为我们得出以下结论的理由：这些领域不能用现代经济理论的工具得到适当的研究。
4）还有一项敌视非市场经济学的不当理由是，害怕由于它将经济学家与在政治或道德上令人厌恶的、古怪的或有争议的行为（如死刑、多配偶制或美国内战之前的奴隶制）和建议——无论一项特定的政策建议是否提出如教育保证人或（作为非市场经济学基础的）人类是其社会交往全范围（或至少是很广的范围内）的理性最大化者这样的思想——联系起来而将经济学引入纷争。如果经济学与非常敏感的问题联系起来，那么它就可能会失去一些科学客观性的外表，而经济学家们面临许多明显的困难——包括，传统微观经济学和宏观经济学的政治和伦理争议，现时代对自由贸易、解除管制、政府赤字开支的争论——所刻意追求的正是这种科学客观性。但是，这种抱怨也是经济学具有一个固定的领域这种谬论的组成部分。如果经济学存在一个固定的领域，那么立即从边缘的或有争议的经济学研究中退回来就是很自然的。但如果我是正确的，即经济学没有一个固定的、预定的或固有的领域——那么，政治、刑罚和宣传也就如小麦市场的运作一样也是经济学的适当论题，这至少在推理上是如此。那么由于政治或伦理（两者不同吗？）在现时成为有争议的特定论题而又回避它们就是一种卑怯的表现。
5）对经济学超出其传统边界提出异议的一项略为适当的理由是，怀疑经济学工具能在新的领域中起到很好的作用，或怀疑这些领域是否能得到恰当的数据以检验经济假设。也许在这些行为领域中情感支配着理性，而已也许经济学家不可能对情感方面有很多的发言权。而且，在显性市场中有大量的数据（价格、成本、产出、雇员等），这在很大程度上便于进行经验研究－－虽然实际上只有小部分的经济学家从事这种研究。这些观点对经济学的适当边界问题提出了一个有别于定义性答案的功能性答案：即，经济学是对经济理论的一系列富有成效的应用。但具体的非市场经济学研究并非为了表明这样的立论：经济研究方法已表现出其在处理各种非市场问题时的成效性——如教育、经济史、管制性立法的起因、非营利机构的行为、离婚、种族和性别的薪金歧视、犯罪率及其控制，和（我将要论述的）管理财产的普遍法规、侵权和契约——这些分析的成功都成为经济学的一个合理分支，从而至少可以消除怀疑者们暂时的不信任。实际上，人们已很清楚地认识到，近年来，许多年轻的经济学家已不再将非市场经济学的这些领域（例如，通过人力资本理论来认识教育）划归在经济学的传统范围之外。“市场”经济学与“非市场”经济学之间的区别正变得更难确定。
一
A
我想关注的是非市场经济学中的一个特殊领域法律经济学（Economics of Law），它常被人们称作“law and Economics”。由于大量的行为是受法律所调节的，对法律经济学的定义也可以同经济学一样宽泛。这可能不是一种有用的定义，但是，如果将调节显性市场的法律——如契约法、财产法、劳动法、反托拉斯法、公司法和公用事业及公共运输业管制法、税收法——排除在外，这可能会使法律经济学过于狭隘而残缺不全。但如果将这些法律包括在内，法律经济学在怎样的意义上才是非市场经济学的一个分支呢？（我并不认为这是一个重要的问题，但它实际上可能成为放弃日益令人厌烦的区分的一个论据。）
正如任何非参照性和非概念性术语一样，定义法律经济学的唯一可能准则是它的实用性——而不是准确性。分出一个独立的学科并称之为法律经济学（用“economics jf law”比用“lawand economics”更清楚、明确，故更合适）的目的就是为了开辟一个其大量的法律知识在其学说和制度方面是相关的经济研究领域。这些法律领域（如税收法、劳动法）中的许多经济问题不需要很多法律知识就能得到解决。虽然只有通过法律才能征税，但税法的具体内容往往或者与分析者不相干——因为它在此只是要知道边际所得税率的降低对慈善赠与可能产生的影响；或者它们本身就是明确的和无疑的。
同样，在劳动法领域中，如果你不知道大量联邦和州的管理失业保险的法律——虽然你必定知道一些，照样可以研究失业保险对失业所产生的影响。但假设，你想研究在就业歧视案中允许被告从补偿给原告的损失薪金中作出扣除（如果原告能成功地证明他被解雇是由于种族、性别或其他被禁止的理由）所造成的后果，以及原告在被解雇后可能获得的任何失业救济，那么，你如果对不明显的就业歧视没有相当的了解，就无法对此进行深入的研究：对这种救济的扣除或不扣除存在着一个统一的司法规则吗？能将这种救济扣除后缴纳给州或联邦政府而非留于雇主吗？法律主张想取得就业歧视损害赔偿的雇员去寻找工作吗？如何计算这些损害赔偿呢？法律经济学就是建立在某些法律领域具体知识基础上的一系列经济研究。这一研究是由“法学家”、“经济学家”或兼有这两种学位的学者，还是由法学家和经济学家协作进行，这些都无关紧要。
法律经济学研究已在显性市场法律管制的许多领域取得了进展。这些领域包括：反托拉斯法；公用事业及公共运输业管制；诈欺和不正当竞争；公司破产、有担保的交易和商法的其他领域；公司法和证券管制；税收，包括由法院依宪法商务条款管制的州际商务的州税。虽然有些保守的法学家仍继续抵制经济学对法学的蚕食，当然经济学家中对许多特殊的问题也有不同的看法，但以上这些领域已没有一个是经济学家或具有经济学思想的法学家积极参与的领域；（如果我们仍坚持行会区别）不参与热烈争论的一个最显著的例子就是反托拉斯法。对经济学运用而言，对显性市场管制研究开始走向成熟的一个领域就是知识产权，尤其是其中的商标和版权。专利权在很久前就成了经济学研究的对象。
在法律经济学的各领域中，法学家和经济学家很不安的是非市场领域（有时这种划分是武断的）——如犯罪、侵权与契约；环境；家庭；立法和行政程序；宪法；法理学和法律程序；法律史；初民法及其他。我在最初提出的关于有些经济学家反对经济学拓展其传统的显性市场行为范围的理由就与这些领域有关。而且它们也更贴近于法学家认为的法律独特性的核心方面——法学家不仅仅将法律看作为经济管制的一种方式，法律的经济分析这一分支也使许多法学家感到沮丧。而且，法学家关于经济学范围的观点比经济学家更刻板、墨守陈规，其部分的原因在于，大多数法学家都没有意识到经济学向非市场行为领域的拓展（这种拓展虽然可以追溯至亚当·斯密和杰里米·边沁，但真正的开始却在最近几十年）。实际上，将担保筹资与契约法分为两端完全是人为的。市场经济学与非市场经济学之间的划分可能是武断而且无聊的。
B
在此，我想竭力传播“非市场”法律之经济分析的一些观念。其基本的前提为：
1）人们在作非市场行为决策时，如结婚或离婚，犯罪或抑制犯罪，进行逮捕，案件的诉讼或和解，驾驶汽车时的注意或大意，污染（由于污染并不在市场中进行交易，所以它是一种非市场活动），拒绝与不同种族人交往，规定雇员的强制退休年龄等，他们是以其满足最大化的理性人行事。
2）法律规则的作用在于对这些非市场活动施加不同的价格（或有时是对之进行补贴），从而会改变这种活动的数量与性质。
第三个基本前提将指导非市场法律经济学的某些研究，这将在后面得到更深入、全面的讨论。
3）普通法（即，法官制定法）规则通常最好被解释为能导致帕累托或卡尔多-希克斯有效结果的努力（不论它是否意识到这一点）。
前两个基本前提能导出这样一些预言：即，法院待审案件量的增长会导致被审案件量的减少（在其他情况相同时，这一限定可适用于我们所有的例证）；给予胜诉原告武断的利益会降低案件的和解率；双方不追究责任的离婚会将妇女的财富重新分配给男子；不追究责任的汽车事故赔偿法会增加严重事故的数量，即使这种法律不适用于这样的严重事故；用相对过失替代连带过失将提高责任和事故保险费率，但不会改变事故率（除非责任保险价格的增加足以导致汽车司机和车辆驾驶的减少）；刑事制裁严厉性和确定性的增加会降低犯罪率；要求诉讼的败诉方当事人为胜诉方当事人支付律师费并不会降低诉讼的数量；废除棒球运动中的保留条款（reserve clause）并不影响棒球运动员的流动性（科斯定理将之重述为一种假设）；1978年对破产法的修正造成了更多的个人破产申请和更高的利息率；废除禁止为收养而买卖婴儿的法律会降低而不是提高婴儿的全部价格。
从基本前提中，我已经给出了一系列明显和不明显的假设。