第48章
鉴于这么多的差异，我们就不希望侵权制度纯选择过失或纯选择严格责任，也不希望两者在所有时候都处于同等地位（我们将在第8章重新讨论后一观点）。
将过失和严格责任分成两类是一种错误。过失有严格责任的成份（我们在下一节将看到严格责任有过失责任的成份）。这部分是由于理性人规则的结果——这一规则使人们对其事故有高于普通成本的注意的严格责任，而部分是由于6．8中讨论的雇主对雇员行为负责原则。而且正如我们所知，注意具有其随机性（即盖然性）成份，履行注意就意味着要有减少而非消除不注意错误的可能性的态度、技能和知识等，而要消除不注意错误，就需要对注意进行过度的投资。虽然法律没有认识到“最佳过失”，但它已被认为：作为一种结果，法律已创造了一种赞成避免事故的资本投入方式而非劳动力投入方式的偏见（你能明白为什么吗？）。
最后应该指出的是，如何解释严格责任在契约法中比在侵权法中显得具有更大的作用呢？而且确实更大。受约人不一定要证实违约对他的成本大于对要约人的收益才能取得损害赔偿，由于这种或那种理由（如不可能、共同错误）而免除履约的除外。契约案件比侵权案件更依赖于严格责任，这好像基于两方面的特性：市场保险在侵权案中具有更大的重要性（因此用法律制度来提供保险意义就较小了）；契约案比侵权案更小可能涉及任何一方当事人都可预防的互相影响的灾祸，尽管其预防成本可能很不相同。通常而言，契约当事人一方是履行者而其他人为付款人。前者对履约拥有完全的控制，后者完全控制了支付。所以，以下推断是完全有理由的：即，要约人比受约人更能以较低的成本防止违约；或，如果不能预防则可由前者以更低的成本投保。相反，大量的侵权情形是两种行为之间的明显冲突（如驾车和步行），并且不存在能保证严格责任普通规则具有正当理由的假设：加害人比受害人更利于防止冲突。
6.6产品责任
严格责任最富争议的一个领域是现在大部分州被称为：“严格”的、对瑕疵产品和不合理危险产品（defective or unreasonablydangerous product）所引起的人身伤害（主要对消费者）的责任。但严格责任这一术语在此好像有点使用不当，因为在决定一产品是否具有瑕疵和不合理危险时法院常常使用汉德公式方法，以权衡使产品更为安全的成本和预期事故成本的关系。这样，如果一辆汽车在一次事故中被撞坏，就不能以如果汽车造得像辆坦克就不会撞坏了这样的理由而认定制造商应对此负有严格责任。只有当汽车在设计或建造上有瑕疵时——这在大多数情况下表示的意思正与疏忽相似，他才对此负有责任。主要的例外情况是这样的：虽然消费者购买的具体商品确有瑕疵——例如一软饮料瓶中存有老鼠肢体，但制造商已采取了最佳卫生措施，而这一瑕疵产品只是百万分之一的疏忽，所以也无法以低于（很小的）预期事故成本的预防成本防止其发生。然而，制造商对此仍负有责任。这是真正的严格责任，并可参照前一节讨论的活动量而得以解释。消费者没有任何办法能以合理的成本防止百万分之一的产品缺陷（product failure）。他不会因为为了这细微的危险去挨个检查软饮料瓶或了解更为安全的替代品而得到补偿，因为预期事故成本太低而不足以促使其采取任何自我保护措施。但当数百万消费者的微小成本汇总起来时，它对制造商却是一项很大的成本。假定这样，它就会促使制造商在其工厂进一步采取卫生措施，否则他将对此负有过失责任。但这也会导致他提高价格（为什么？），虽然提价幅度不大（又依假设），但这也会使有些消费者转向其他可替代的、可能更为安全的产品（为什么？）。这一商标的软饮料的生产和销售就会稍有减少，随之产品事故也会减少。
所有这些都是以制造商和消费者之间信息不对称为假设的。这一普遍的假设在第4章中作了分析。但此处的情形却与之不同。与制造商对其产品作出的明确保证相冲突的产品缺陷是经常出现的，也是为消费者所知的，所以他们在作出购买决定时必须将之考虑进去。但引起严重人身伤害的产品缺陷却极少，所以消费者了解它们的成本往往会超过其预期收益。（如果伤害是普遍并更易为消费者认识的——像抽烟的危险性这种情况，那么风险自负抗辩将阻止受害消费者获得损害赔偿，而且从经济学角度来看，这是一个正确的结果。）所以，如果不使制造商负有责任，那么市场就可能不会因为使消费者转向其他牌子的产品而惩罚他。严格责任在实际上将产品危险的信息贮入产品价格之中，结果使也许完全不知道危险的消费者放弃危险产品而另择其他替代品。
这一分析甚至可以解释为什么法律拒绝否认产品事故引起的人身伤害的责任。如果危险很小，那么消费者弃权并不会使他得到补偿；而且由于同样的原因，制造商在这些有人受损害的（很少）情况下不承认损害也不会遭到有效的恶意报应。如果经常这样，这种方法就是不完善的了。尤其是，如果消费者处理危险的能力不同，那么不承认责任可能是根据其能力划分消费者的一个良好途径。那些最能避免危险的消费者就会流向不承认产品责任、通过减少其法律裁定损害赔偿成本而以低价收费的制造商。但划分消费者的一种更好的途径是使产品危险明显化，这样就能使风险自负原则起作用。
至于受害人错误的责任，产品责任法已倡导了一种有意义的解决该问题的方法，即前面提到的在选择注意情况下比较加害人和受害人之间避免事故的成本。这就是可预见滥用原则（the doctrine of foreseeable misuse），它与刚才提出的明确危险观点有关。一位制造商出售了一台其运动部件没有护罩的机器，一个工人将其手伸入时受到伤害。他这样做是粗心的，因为这种危险性是很明显的，但制造商确实也应该以微小的成本给机器运动部件加设护罩以防止事故发生。在许多州，法律认为他应对工人负责任。这是一个有效率的结果吗？你能否理解它与最后明显机会原则之间的相似之处吗？可预见滥用原则应该允许每一位产品的过失使用者依许多消费者都犯有过失是众所周知的为由而取得损害赔偿吗？
6.7因果律和可预见性
好像很明显的是，如果被告的行为确实没有“引起”对原告的伤害，而只是如果没有被告的行为原告就可能不会受伤害，那么原告就不应该取得损害赔偿。但它在事实上并非是显而易见的，而且有时以经济学观点来看是错误的。于是我们会再次发现法律与这一情况的经济理论是非常一致的。但首先让我们考察一个被告行为在因果关系上与原告伤害无关的案例。假设在布莱思一案中城市并没有采取措施防止正常冰冻，但正像我们知道的那样，引起原告财产损害的冰冻是一种反常现象，从而使预防措施成为无效。所以，如果被告没有（依布莱思案的不同假设）过失，那么就不会有任何影响。因为由反常冰冻引起的损害并非汉德公式中的L部分（公式中的L是加害人没有采取预防措施所能防止的损失），而L这里的是被告在没有采取可以预防事故发生的措施从而使事故发生的情况下必须支付的损害赔偿，责任的效果可能会使被告对过失的预期损害赔偿大于L。惩罚性损害赔偿的效果可能也是这样的。如果对简单过失施加惩罚性损害赔偿是错误的（像我们将在后面看到的情形），那么要求对无因伤害（uncaused harm）承担责任也是错误的。
但现在让我们来改变一下事实。A和B外出打猎，不小心中错将C当成鹿射中了，而且两个人都打在C的要害部位。这就意味着，如果将此分别考虑，那么C的死亡既非由A也非由B引起的。但让他们俩逍遥法外却是一种经济上的错误（为什么？）。A和B的损害赔偿应该算作C的遗产，损害赔偿的数额我们将在后面讨论。对任何认为因果原则应在侵权责任中起着与经济因素无关的独立作用的人而言，这是很奇怪的：假设A、B两人都疏忽大意，那么即使只有一颗子弹打中C，而且我们不知道究竟谁开了那一枪，分析仍与我们上面举的例子一样。对于这种情形，现在司法界越来越对责任持赞成意见，就像很长时间来支持第一种情况下（极不普通）的责任一样。
上面那个例子涉及对加害人个体认定的不确定性。但如果存在受害人个体认定的不确定性又怎么办呢？由于过失，核反应堆发生了辐射爆炸，从而使反应堆附近的10个人因受其严重影响而在未来的20年中死于癌症。但其间不论如何还将有100个人（并非出于上述原因）可能死于癌症。这样总共将有110例癌症病人死去，但我将永远无法知道到底是哪些人因这次事故而产生癌变死去。如果死亡几率的10％增量就被认定为有因果关系，那么110人中的每一位都将能得到损害赔偿，核反应堆所有人因此将被迫支付相当于其实际引起损害11倍的损害赔偿。但如果认为10％的增量还不足以认定有因果关系，那么核反应堆所有者就不会支付任何损害赔偿，也就不会存在对其过失的侵权制裁。